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Despacho jurídico en Contratación Pública

Nuestra Asistencia a la Sesión formativa sobre actualización en Derecho de la Contratación Pública.

Resumen de nuestra Asistencia a la Sesión formativa sobre actualización en materia de Contratación Pública en el Ilustre Colegio de Abogados de Málaga.

Por Francisco Javier Orozco González.

El pasado 5 de noviembre asistimos a la Sesión formativa sobre actualización en materia de Contratación Pública, organizada por el Ilustre Colegio de Abogados de Málaga.

En la misma se trataron las novedades legislativas, jurisprudencia y doctrina administrativa reciente. El ponente fue D. José Luis Palma Fernández, letrado del Consejo de Estado.

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Antes del inicio. Esperando al ponente.

La exposición comenzó con la presentación del ponente y, acto seguido y con escrupuloso respeto a los tiempos, comenzó a desarrollarse el contenido.

En cuanto a las novedades legislativas, se hizo una análisis de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española y del Real Decreto Ley 10/2015 que modifica el artículo 75.1 TRLCSP, añadiendo la posibilidad de que el Órgano de Contratación solicite al licitador acreditación de que el período medio de pago a proveedores no supere el límite establecido por Orden del Ministro de Hacienda y AA.PP. teniendo en cuenta la normativa sobre morosidad.

También se hizo mención a las novedades en el Procedimiento de Recurso según el recientemente aprobado Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

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Nuevas medidas contra la morosidad

En cuanto a la jurisprudencia, se analizaron algunas NOVEDADES EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES, siendo las siguientes:

  • Elementos principales de la doctrina del TACRC sobre los criterios que se han de seguir a la hora de actuar ante una oferta anormal o desproporcionada: Resoluciones Nº 236/2012, 142/2013, 202/2013, 617/2013, 931/2013, 9/2014, 25/2014, 32/2014, 618/2015, 713/2015.
  • CONTRATO DE SERVICIOS VS. CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Es la asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio por parte del concesionario lo que caracteriza al contrato con concesión de servicios. Consecuencias derivadas de no darse esta transferencia efectiva del riesgo de explotación en los pliegos. Resoluciones nº 149/2015, 548/2015 y 703/2015 (entre otras).
  • Posibilidad de acreditar la solvencia económica y financiera a través de medios externos. Resolución TACRC Nº 4/2015.
  • Derecho de los licitadores a acceder a los documentos obrantes en el expediente, cuando ello sea necesario para fundamentar su recurso, en contraste con el derecho a declarar la confidencialidad de ciertas partes de la oferta. Resolución TACRC 718/2015.
  • Admisión de dos ofertas técnicas idénticas por empresas de un mismo grupo en la licitación de un contrato de obra. El enjuiciamiento de posibles prácticas colusorias en el seno de un procedimiento de contratación corresponde a la CNMC. Resolución TACRC Nº 838/2015.

También se estudiaron otras NOVEDADES JURISPRUDENCIALES Y CUESTIONES NOVEDOSAS DE LA DOCTRINA DEL CONSEJO DE ESTADO, como:

  • Liquidación del contrato e indemnización por incremento del coste de las obras. El contratista no puede pretender la indemnización de daños y perjuicios, cuando no empleó los medios previstos en las normas de contratación para poner de manifiesto los hechos que originaban tal derecho de indemnización. STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) de 27 de octubre de 2014.
  • Modificación del contrato e indemnización. La aceptación de un modificado por la contratista no es incompatible con la indemnización por los daños causados por retrasos en la ejecución de la obra imputables a la Administración. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (rec. 1592/2014).
  • Caducidad del procedimiento de contratación. Caducidad del procedimiento administrativo de contratación por no presentación del proyecto de obra en el plazo de seis meses. STS (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección7ª) de 26 enero 2015.
  • Posibilidad de las Administraciones Públicas de concurrir en los procedimientos de licitación. El concepto de «operador económico» incluye a las administraciones públicas, que pueden por tanto participar en licitaciones públicas en la medida en que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2015.

Vimos además, algunos dictámenes del Consejo de Estado de especial relevancia en la actualidad:

  • El Contrato de consultoría y asistencia técnica es complementario de un contrato de obras por lo que la resolución de este último implica la resolución del primero. Dictámenes nº 170/2015 y 171/2015.
  • Responsabilidad por vicios ocultos del contratista. Interpretación amplia de daño ruinógeno. Dictamen 349/2015.
  • Inexistencia de indemnización por daños derivados de modificaciones de las obras. Los costes directos, e indirectos, gastos generales y costes financieros no compensados no han sido suficientemente acreditados por el contratista. Dictamen 55/2015.

En cuanto a los cambios normativos pendientes de aprobación en materia de Contratación Pública, se analizaron:

  • Las tres nuevas directivas sobre contratación pública (DOUE 28/06/2014): a) Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero, relativa a la adjudicación del contrato de concesión. b) Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero, sobre contratación pública y que deroga la Directiva 2004/18/CE. c) Directiva 2014/25/UE de Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transporte y los servicios postales y que deroga la Directiva 2004/17/CE. El plazo de transposición de las citadas Directivas expira el 18 de abril de 2016.
  • Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público: transpone las novedades introducidas por las Directivas. En tramitación.
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Principales novedades del Anteproyecto de LCSP

En la fase de preguntas, nosotros preguntamos por el abuso del Procedimiento Negociado Sin Publicidad y por la no sujeción del Recurso Especial en Materia de Contratación de los Contratos no sujetos a Regulación Armonizada.

El ponente nos respondió, sobre la primera cuestión, que este hecho respondía a la inoperatividad de los contratos menores. En cuanto a la segunda, comentó la novedad que supuso este elemento y, conforme a su evolución, encontraremos respuestas más eficaces.

En conclusión, desde Laurus consideramos muy provechosa esta Sesión formativa. Excelente exposión del ponente.

 

Principios generales del Derecho en el ámbito de la Contratación Pública.

Por Francisco Javier Orozco González – Ronda – 09/11/2015

Los Principios Generales del Derecho en el marco de la Contratación Pública están siendo objeto de una unificación progresiva en los últimos años. Así, los Principios de objetividad, transparencia y no discriminación de los licitadores se reconocen, no solo por la jurisprudencia de Tribunales Internacionales, sino en normas comunitarias, supranacionales y, por extensión, nacionales.

Por influencia del Derecho Comunitario, el Derecho de la Contratación Pública a nivel global se está nutriendo de los mismos principios. De la misma manera, en España, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos…”.

Procedemos pues, al análisis de cada uno de los principios expuestos:

  • DE IGUALDAD Y DE NO DISCRIMINACIÓN.

En el Derecho Español, el Principio de Igualdad y No Discriminación encuentra su base, además de en el Derecho Comunitario, en el art. 14 de la Constitución que reconoce que “todos los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, religión, sexo, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Por otro lado, en el art. 9.3 se determina el Principio de inderdicción en la arbitrariedad de los Poderes Públicos.

Como ya se ha comentado, el Texto Refundido de la Ley de Contratos con el Sector Público lo reconoce en el art. 1 pero además, a lo largo del articulado se realizan diferentes menciones al mismo, dotando a este Principio de una importancia suprema. Así, en el art. 139 se dice que “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia.” Por otro lado, se reafirma su importancia en diferentes artículos[1].

En este sentido, por el Principio de Igualdad en materia de Contratación Pública entendido de manera extensiva, subyacen Principios específicos: Igualdad de condiciones para los candidatos de manera que se garanticen las mismas oportunidades, Igualdad de trato entre los nacionales de diferentes países miembros de la Unión Europea[2], Igualdad de género, etc.

  • DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA.

El Principio de Publicidad y Transparencia supone que los Poderes Públicos deberán dar la máxima divulgación a todo tipo de actos y comunicaciones en materia de Contratación Pública, de manera que se garantice la correcta recepción por parte de los candidatos y de la ciudadanía en general.

Como se habrá podido comprobar en los preceptos anteriormente nombrados, el Principio de Transparencia está ínfimamente vinculado al Principio de Igualdad. Además, también éste forma parte del derecho a una buena administración, determinado en el art. 41 de la Carta de derecho fundamentales de la Unión Europea. Este principio nace con la finalidad de procurar una gestión más eficiente de los caudales públicos.

Pero para que el Principio de Publicidad sea efectivo debe crear competencia empresarial en el seno del Procedimiento de Licitación. Por tanto, es esencial que las condiciones y todos los aspectos del mismo se encuentren formulados de forma clara e inequívoca, sin que en ningún momento pueda producir confusión entre los posibles licitadores.

Estos Principios han encontrado una cuna en los medios informáticos y telemáticos. Así, se ha potenciado su práctica con las nuevas tecnologías informáticas y telemáticas. Ello ha propiciado la creación de Perfiles del Contratante en las páginas webs de diferentes entidades de la Administración Pública. En España, la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, crea la Plataforma de Contratación del Sector Público. Por otro lado, y tras la sensibilización social en casos de corrupción acaecidos en los últimos años, se aprobó la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos.

  • DE CONCURRENCIA.

El Principio de Concurrencia obliga a los Poderes Públicos a promover el acceso a la competencia entre las empresas candidatas en igualdad de condiciones y obtener así una oferta adecuada al mercado.

Este Principio aparece interconectado a los anteriores debido a que la libre concurrencia de licitadores propicia el Régimen de igualdad de oportunidades y, por otro lado, necesita como requisito imprescindible de una adecuada publicidad en la convocatoria. Por razones obvias, si no existe una publicidad eficaz del procedimiento de licitación, la concurrencia de candidatos de verá mermada.

El Principio de Libre Concurrencia de licitadores supone que la Administración no pueda establecer ningún requisito de participación en el procedimiento de licitación que no esté debidamente motivado y justificado.

[1] Arts. 131, 133, 191, 192, 246 TRLCSP (Entre otros)

[2] Art. 18 TFUE.

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